共创美好数字未来——我国积极参与全球互联网发展治理 [2022-11-09]

内容摘要：　[186]关于这两个要件的具体认定，宪法法院将自由民主基本秩序界定为一种自由、平等并排除任何形式的专制或恣意统治、建立在国民多数意志自我决定基础上的法治国统治秩序。

[186]关于这两个要件的具体认定，宪法法院将自由民主基本秩序界定为一种自由、平等并排除任何形式的专制或恣意统治、建立在国民多数意志自我决定基础上的法治国统治秩序。

[19] 1982年宪法制定之前，计划生育工作开展的最高法律依据为部门规章，主要依据则是计生委及与其他部委联合下发的工作意见。这为政府资金支持的家庭计划的法律确立奠定了宪法基础。

所以转型关键在于如何实现蕴含于生育权保障的上述主体权利的法律化。基本权利限制的合宪性审查可以在考察基本权利类型化基础上运用比例原则。（二）计划生育的宪法目的解读：使人口的增长同经济与社会发展计划相适应 推行计划生育的国家目标、国家义务可以转化为制度的形式法律效力，但无法自证其制度正当性。［23］黄荣清：《转型时期中国社会人口》，辽宁教育出版社2004年版。优生论者提出，优生即意味着对特定阶级和群体生育控制：毫无疑问，一些特定群体不应自我决定生育，我们只有首先去除那些不受欢迎的成员才能进行种族提高。

例如认为，生育权是人与生俱来的权利，是不依附于任何身份的一种独立的个人权利。笔者认为，在《婚姻法》作为基本法律没有确认婚外生育的前提下，吉林省的《条例》作为省级人大出台的地方性法规违反了上位法律规定。(一)全部合法论 在对后续行为进行审查时，不少法院认为，行政机关必须确保其作出的行政行为事实根据全部真实合法。

二审判决则认为，市政府却在未对周地建城(2000)10号文进行任何处理的情况下，迳行作出授予中标人亿星公司城市天然气管网项目经营权的54号文，既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益。在王建平诉张家港市规划局规划行政许可案(后文简称王建平案)[17]中，一审法院以建设用地规划许可仅仅是拆迁许可的前置行为，该具体行政行为并不必然影响原告的实体权利，原告不对起诉时的最终行政行为提起诉讼，其对前置行政行为的起诉依法不应受理。如果处于程序前段的先行行为存在合法性瑕疵，这种瑕疵必然传导至程序末端的后续行政行为，其违法性也必然由后续行政行为所继承。但二审法院则是以行政程序违法和违反信赖利益为由确认了后续行为的违法性。

在张殿珍案中，一审法院也是以相关法律法规均未赋予投资主管部门对在先的其他具体行政行为的合法性进行实质审查的权利为由，拒绝对先行行为进行合法性审查。在对后续行为进行争讼时，能否主张和审查先行行为的合法性，以及能否将先行行为违法作为确认后续行为违法或撤销后续行为的主要理由，成为现代行政法上的一道难题。

这种不一致不仅表明法院在个案判断上的差异，更体现了不同法院在法益价值权衡上的不同侧重。[29]在公定力这一概念已被普遍接受的情境下，与其彻底抛弃，不如对其内涵中的不合理之处予以改造。在泸州立达案中，法院指出，在这一系列环节中， 每一个环节必须是合法的， 如果某一个环节不合法， 将会导致该行政许可行为不具有合法性。在本案中，法院认为当事人对先行行为即颁发国有土地使用证的合法性存有异议，应当依法针对该行为提起诉讼，而不是在对后续行为提起诉讼的过程中主张先行行为违法。

(4)鉴于先行行为的做出直接规定了行政职权展开的范围、内容、条件、方式等，与后续行为存在逻辑上、内容上的必然关联，其违法性可为后续行为所继承。(3)先行行为因此具有双重身份，其既作为一个独立的行政行为存在，又作为后续行为的事实要件之一而存在。而行政行为效力理论是以行政行为形式论为基础，以权力分立和法秩序安定为基本价值理念，以行政行为之间的彼此尊重为基本制度形态，以实现法秩序的安定与和谐。如果先行行为存在合法性瑕疵，那么后续行为也必然因为前提的不合法而存在合法性风险。

在此过程中，与其说法院是在进行个案裁量，不如说其是在实定法规范进行解释或续造，确保法规范对行政过程规制的完整性。当然，本案判决只是涉及到了违法性继承问题，鉴于法院认为先行行为合法，因而未发生违法性继承。

如果在先行行为具有可诉性而当事人未针对先行行为提起诉讼的情形下，法院基于司法的自主性可对先行行为予以审查，并基于先行行为与后续行为之逻辑关系而判定后续行为欠缺法定依据或法定构成要件而违法。(四)权利义务影响论 在多阶段行政活动中，由于先行行为与后续行为在内容上存在关联，部分法院认为先行行为对当事人的权利义务影响是不确定的，其法律后果只有经过后续行为才能最终得以确定。

在日本法上，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围(诉讼事项)的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。与此类似的朱林诉泰兴市发展和改革委员会土地审查批复一案(后文简称朱林案)[18]中，原告直接对多阶段行政活动中的先行行为提起了诉讼，法院最终也认为先行行为(征地批复)只是使当事人的权利义务处于不确定状态，房屋征收决定这一具体行政行为方为最终影响朱林权益的行为，据此驳回了原告要求对房屋征收决定之前置批复行为之起诉。[46]为此，原则上，行政机关做出的行政行为一经生效，就对自己、对相对人和利益相关人、对其他行政机关及法院都产生了相应拘束力。[32]前引⑤，郑春燕文，第811页。3.诉讼合并的范围拓展 前述案例中部分法院坚守审查范围独立论，拒绝对先行行为进行合法性审查。而在实质正义观之下，行政过程必须实现事实清楚、证据确凿、法律适用准确、程序正当，必须违法必究。

[39]因拍卖、招标等行为与相关行政许可引发的行政争议即属此类。在上诉中，上诉人指出：川府土(2007)400号征地批复属于骗取上级政府取得的，并且该征地批复超过2年的有效期，已经自动失效。

[38]前引①，王贵松文，第118页。3.规划许可与验收证明之间 在夏善荣诉徐州市建设局行政证明纠纷案[14] (后文简称夏善荣案)中，争论焦点在于负责验收的建设行政主管部门对规划部门颁发的规划许可证和规划验收合格证是否具备审查权限。

进入专题： 行政行为 违法性继承 。[46]前引，汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔书，第102页。

二审法院也是以被诉之审查批复对当事人权利义务不产生实际影响维持了一审法院驳回起诉之裁定。德国法上行政行为无效制度的介绍，可参见前引④，赵宏书，第141-150页。1.依据—结果关系 如果先行行为主要从程序、范围、过程等角度对后续行政权的行使做出安排，是后续行政职权行使的依据，后续行为则是依此依据而产生的结果，或者是对结果的确认，我们将其概括为依据—结果关系。[30]前引④，赵宏书，第304页。

[43]王天华：《行政诉讼的构造——日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第90页。这种前提—结果关系，往往存在于多机关共同参与的复合行政过程。

因此，在我国当下的诉讼框架下，首先要面对的问题是先行行为是否具有可争讼性。[1]根据他们的介绍，早期基于行政行为的公定力理论，原则上否认行政行为的违法性继承，而只是从行为之间效果关系和救济目的的角度例外承认行政违法性的继承。

2.拆迁裁决与前置程序之间 在袁忠良与杭州市国土资源局拆迁行政裁决案[12] (后文简称袁忠良案)中，一审法院以拆迁房屋评估报告在做出时未给予相对人五日的异议期为由，确认被诉行政裁决程序违法，但基于公共利益的考虑不予撤销。不少法院认为在这种关联诉讼中，当事人不得以先行行为违法为由主张后续行为违法，法院也不得对先行行为进行合法性审查。

对此，法院指出，上诉人提出的《审批意见书》以及慈溪市政府批准的《实施方案》不具有合法性并不属本案审查范围。显然，法院是否认了先行行为之违法性可由后续行政行为继承的观点。这尽管属于一般行政救济问题[34]，但这也是我国行政诉讼实践所面临的真实问题，不容忽视和回避。[13] (2014)浙行终字第90号。

制度变革的启示，则包括行政行为效力制度的完善、导向一体的行政程序变革和主客观均衡的现代诉讼制度等。程序违法构成后续行为本身违法事由之一，其根据程序违法情节的不同而可能导致后续行为无效、可撤销、确认违法或程序补正等不同的法律后果。

[24]而朱芒教授则认为，尽管存在上述转向，但公定力概念及其制度本身并没有被否定，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。在本案中，法院以先行行为具有公定力和确定力为由，明确拒绝了被告提出的中止审理等待其对土地成交确认书的复议结果的请求。

参见前引①，王贵松文，第101页。在该确认书被依法撤销前，其仍然具有法律效力。